terça-feira, 8 de abril de 2008

AÇÃO, PROCESSO, PROCEDIMENTO E MEDIDAS CAUTELARES: UMA HABITUAL CONFUSÃO A SER DESFEITA

Na legislação e no meio forense são recorrentes as expressões “ação cautelar”, “processo cautelar”, “procedimento cautelar” e “medida cautelar”. Apesar dessas expressões possuírem significados diferentes, não são raras as vezes em que nos deparamos com o emprego impróprio delas por alguns profissionais que as confundem como se sinônimas fossem. Aliás, nem mesmo o legislador escapou a certas imprecisões terminológicas quando regulou o processo cautelar. Assim o artigo 796, que fala sobre a possibilidade de ser instaurado o procedimento cautelar antes ou no curso do processo principal. Em lugar de “procedimento cautelar”, melhor seria haver mencionado “processo cautelar”. Embora criticável, a utilização da expressão “procedimento cautelar” no artigo 796 é explicada por uma corrente doutrinária defendida por GALENO LACERDA, para quem o legislador tratou a demanda cautelar não como uma “ação judicial propriamente dita”, que só existiria se houvesse uma lide a ser definitivamente resolvida por sentença. Por isso, o Código preferiu falar em “procedimento cautelar”. Não é por outra razão que a Lei dos Ritos insistiu em designar preconceituosamente os sujeitos do processo cautelar de “requerente” e “requerido”, não de “autor” e “réu” como fez quando disciplinou o processo de conhecimento, inadvertidamente supondo não haver mérito na ação cautelar. No entanto, como assevera OVÍDIO BAPTISTA, “essa bizarra conclusão, como anteriormente mostramos, deve ser terminantemente repelida. A ação cautelar, tanto do ponto de vista da ação processual, enquanto pedido de tutela, é verdadeira ação, assim como também o é no plano do direito material. A superada idéia ainda reproduzida por Theodoro Júnior (Comentários, nº 55), das ‘ações meras’ de que fizeram praça todos os concretistas, confessos ou disfarçados, deve ser definitivamente sepultada. Por que a ação cautelar seria simplesmente uma ‘mera ação’? Ora, faz quase um século que se sabe que a ação processual existe mesmo que não exista nenhum direito material da parte!” Assentados esses aspectos, passamos à conceituação de cada uma dessas expressões. Entende-se por “ação cautelar” o meio pelo qual se manifesta a pretensão jurídica do interessado, dirigida ao Estado, para que preste a jurisdição e outorgue alguma providência de mera segurança do direito ameaçado de dano. É a exteriorização do direito público, constitucional, subjetivo, autônomo e abstrato de postular no judiciário a concessão de alguma medida cautelar. Portanto, a ação cautelar que é exercitável pelo interessado, intentada, ajuizada ou promovida. O “processo cautelar’ é o instrumento abstrato criado pelo Estado mediante lei e posto à disposição dos jurisdicionados para a obtenção de medidas cautelares. Trata-se de uma relação jurídica instaurada a partir do exercício da ação cautelar tendente ao exame sumário do direito alegado e da ameaça de dano que o aflige, bem como ao deferimento de providências assecuratórias pelo juiz. Com essa definição, fica claro que não se pode confundir “processo cautelar” com “autos do processo cautelar”, expressão esta reservada para designar o instrumento de documentação dos atos do processo, historicamente reproduzidos em papel, mas que também comporta outras formas de armazenamento, a exemplo do meio eletrônico. Por sua vez, “procedimento cautelar” é a forma legal pela qual os vários atos do processo cautelar são praticados e como eles estão concatenados ao longo da trajetória forense. Enfim, é o modo do processo cautelar se realizar no judiciário segundo os ditames da lei processual. Finalmente, “medida cautelar” é a tutela passível de concessão pelo juiz para a segurança temporária do direito ameaçado de lesão grave e de difícil reparação, e sem a qual provavelmente ele pereceria em maior ou menor tempo, conforme a iminência do dano. Em outros termos, é a providência meramente protetiva, temporária e não satisfativa outorgada pelo magistrado devido à probabilidade de existência do direito afirmado pelo requerente e do fundado temor de dano.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. LACERDA, Galeno. Comentário ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
3. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

Um comentário:

carolina_nascimbeni disse...

Daniel,
me impressiona a maneira impecável que você tem para tudo.Muito bom ler o que vc escreve.
Li seus textos e adorei, agora estou aguardando algum sobre fungibilidade recursal.