O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

Todos sabem que o Código de Processo Civil elenca um número expressivo de recursos possíveis contra decisões judiciais, a saber: apelação, embargos de declaração, agravo, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência (art. 496). Cada um deles tem suas hipóteses de cabimento delineadas na legislação processual, a exemplo da apelação, que é manejável contra sentença definitiva ou terminativa (art. 513). Portanto, ao disciplinar o sistema recursal brasileiro, o legislador processualista definiu as espécies recursais segundo a natureza da decisão judicial hostilizada, o que torna sobremodo fácil identificar o recurso adequado em cada caso concreto. Entretanto, nem sempre o Código de Processo Civil esclarece com precisão qual é a natureza da decisão judicial e acaba proporcionando dúvidas sinceras a respeito do recurso cabível na hipótese. Exemplo disso se dá com a decisão que julga a exceção de incompetência (art. 311), cuja índole não foi revelada expressamente pela Lei dos Ritos. Para mediar essas incertezas e os possíveis equívocos na identificação do recurso correto, doutrina e jurisprudência aceitam bem o chamado "princípio da fungibilidade recursal", segundo o qual o órgão judicial pode admitir o recurso inadequado em lugar daquele que deveria ser interposto pelo recorrente. Este princípio é, sem dúvida, uma decorrência do "princípio da instrumentalidade das formas". Entretanto, diferentemente do CPC de 1939 (art. 810), o Código de 1973 não possui qualquer dispositivo regulando a fungibilidade dos recursos, o que abre espaço para que a literatura e os tribunais forneçam-lhe os contornos. Um dos pressupostos que normalmente se exige para essa substituição recursal é a existência da chamada "dúvida objetiva", isto é, aquela resultante de divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao recurso correto em um determinado caso. Embora não concordemos, alguns escritores ainda sugerem um segundo requisito para tanto, qual seja, a "tempestividade". Segundo estes, o recurso inadequado deve ser interposto no prazo do recurso correto, sob pena de não conhecimento.
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1. MACIEL, Daniel Baggio. O princípio da fungibilidade recursal. Araçatuba: Página eletrônica Isto é Direito. Abril de 2008.
2. Este breve artigo foi escrito a pedido de um dos nossos leitores.