O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

Quem ler o artigo 798 do Código de Processo Civil perceberá nele uma autorização que legitima o juiz a ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei e outras que, embora não estejam especificadas normativamente, sejam necessárias à proteção do direito provável contra qualquer dano importante. As medidas de simples segurança que possuem regulação expressa em lei são chamadas "cautelares nominadas" (art. 813 e seguintes), ao passo que as demais são conhecidas por "cautelares inominadas". Atentos a essa previsão legal, podemos dizer que o poder cautelar geral do juiz é uma aptidão jurídica da qual está investido o magistrado para ordenar quaisquer medidas cautelares se presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. A título de exemplo, valendo-se desse atributo inerente à jurisdição, o juiz pode autorizar ou vedar a prática de determinados atos, impor a prestação de caução, ordenar a guarda judicial de pessoas e o depósito de bens (art. 799). Para GRECCO FILHO, "o poder geral de cautela atua como um poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional, afinal, se essa atividade estatal tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, ela deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito." Embora essa expressão de inspiração italiana indique o poder do juiz de determinar medidas de prevenção contra o dano iminente, melhor é entendê-lo como um “poder-dever”. Fala-se em "poder" porque é o juiz o agente público titular da jurisdição e a ele compete ordenar tais providências em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Fala-se em "dever" porque, admitida a presença dos pressupostos cautelares no caso concreto, o magistrado fica vinculado ao deferimento da medida assecuratória do direito ameaçado. O fato de conceituarmos o poder cautelar do juiz como um "poder-dever" tem implicações importantes para os jurisdicionados, pois somente assim é possível conceber em favor destes um “direito subjetivo” à medida cautelar quando demonstrados aqueles dois pressupostos. Apesar disso, não se lhe pode negar também uma certa dose de discricionariedade. No entanto, discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade. A arbitrariedade implica descompromisso com a lei, liberdade ampla e irrestrita de praticar ou não o ato jurídico, segundo critérios exclusivos do agente. Também não se trata daquela discricionariedade que caracteriza certos atos da Administração Pública, os quais permitem um julgamento de conveniência e oportunidade do comportamento estatal, isto é, a possibilidade de o agente público escolher uma dentre as várias opções legítimas, bem como o momento para realizá-las. Embora o tema não seja pacífico em doutrina, para nós a discricionariedade que se deve reconhecer no poder cautelar geral diz respeito à liberdade com a qual o magistrado deve avaliar as alegações e provas existentes no processo e, assim, determinar ou não a medida cautelar. Valendo-se do livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX), cabe ao juiz examinar prudentemente todas as circunstâncias do caso concreto para aferir a necessidade da medida, balizando sua análise pelos critérios do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”. Inferidos estes pressupostos, a concessão da medida cautelar passa a ser obrigatória e configura um direito subjetivo da parte. Em um arremedo de conclusão, essa discricionariedade pode ser traduzida na liberdade de convicção do magistrado sobre as alegações e provas existentes, no sentido de poder valorá-las livremente para verificar a presença dos pressupostos de procedência da cautela.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. MACIEL, Daniel Baggio. Processo Cautelar. São Paulo: Editora Boreal, 2012.
2. SANCHES, Sidney. O Poder Geral de Cautela do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
3. GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.